现实中,当事人自行拆除的情形少之又少,城管要么罚钱了事,要么强制拆除。
资产阶级以平等而独立的个人为基本单元,其认同基础是利益,可以说其共同利益是由个人的利益聚合而成,以阶级的形式参与斗争不过是因为个体力量的脆弱,斗争利益最终也惠及全部个体。对自然法的知识不是随意概念化的产品,而是从存在、有生气的本性和理性的主要倾向所制约的概念化中产生出来的,并且因为自然法是同道德经验和自我反省,以及同人们在其各个历史时期所能获得的社会经验成正比例地发展的。
原因在于,现代权利理论在确证个人自主性的同时,更多地是作为现代社会的维系机制运作的,也就是说,现代权利理论的主要任务在于对社会关系的调整。而这种权利维护,一方面导致了诉讼的爆炸和司法功能的过度凸显,另一方面,与权利有关的司法判决结果通常都是你死我活的,权利的概念所要求的似乎是完全的满足。但对义务的言说又如何伸展至人权?米尔恩求助于康德的绝对命令,将其称为人道原则,即人只能被作为目的,而不能被视为手段。不过,施特劳斯提醒到,人人接受未必就是合理的。所谓共和国的理想,不过就是个体私利的集散地。
[26] 梁成意:《西方现代宪法的危机和中国宪法学的困境》,人民出版社2011年版,第56-57页。[1]易言之,对人权的系统阐发,立基于一套逻辑自洽的理论与信念体系。(2)由于注册成本太低,人的欲望又是无限的,就使得权利越来越多,无限制地增长,而每一项权利的实现都有成本,[28]社会资源的有限性决定了没有哪个社会可以支付得起,权利的膨胀导致权利之间的激烈乃至无序竞争,最终可能会吞噬自己,人权也将彻底沦为无法实现的美丽谎言。
米尔恩的这一人权学说似乎是义务本位的,但其所谓的义务却并非自然法学说下所理解的为实现权利而采用的手段,而是为个体参与并为维系共同体生活所承担的作为共同体成员的道德要求。这就意味着,当代中国人权建设的实践,杂糅了西方国家人权发展不同阶段的任务:当代中国,不仅面临着西方国家早期的权利启蒙任务,还要防止权利至上观念的膨胀,尝试导引一种有助于促进转型秩序和社会责任的权利话语。相反,价值存在于整体社会的,我称之为整体主义。一、公共性的现代变迁 在现代人眼里,人权无疑是一个受到普遍赞同的词汇。
缔结契约后,人们虽然组成共同体,但人不过只是让渡了部分权利,仍然是独立的个人。这是主观与客观、本质与存在、人与行为、精神与世俗、宗教与法律分离的时代,传统西方思想的二元论特征确实渗入到几乎所有的分析活动中,我们仍然在争论什么是基本的,理智还是情感,意识形态还是权力,个人还是社会。
(3)人权不仅注册资本低,要求还高,它要求永不剥夺的无条件权利,这就将人权异化为一种特权,造成了不对称的博弈规则,破坏了人们对善恶是非的理解,最终可能造成了有利于坏人的社会环境,这一点将使得社会崩溃。以人权之名倡言的各种新思潮和新运动,如果剥离了人权话语据以证成的公共性资源,势必自断根基,极易膨胀为一种拒斥包容和沟通的唯我独尊——诸神之战成了为抢夺道德制高点毫不退却的混战。在康德那里,人合乎理性的行为是道德法则对个体约束力量的彰显,理性的理论用途就在于我靠它先验地得知是什么(即必然性),理性的实践用途就在于我靠它先验地得知应该怎样。然而,这一普遍性的理想其实只体现了现代自由主义民主工业社会的价值和制度,它只遵从西方的标准,而很多第三世界的国家从前和将来都不可能生活在西方式的社会里,这种理想就无可避免地成为乌托邦,成为大多数无法达到的标准。
即,人权虽然可以不劳而获,却不能不劳而享,否则损害公正。在解释人权的公共性与革命性的平衡结构的维度,以中庸来指代,虽有抽象空洞之嫌,但人类社会生活从无绝对,尤其在现代社会价值多元且不可通约的情形下,本是君子之道的中庸之道,何尝又不是社会维系之道? 由此回望和展望当代中国的人权建设之路。就此而言,现代社会的危机并不在于实际上的专制统治,而是在于他所谓的分裂,也就是人民越来越无法形成并实现一个共同目标。向善避恶的实践知识不是自然法,却是自然法的序言和原则,自然法是随之出现的可做的和不可做的事情的总和。
正是通过对两难的结构性调整,才实现了社会的螺旋式发展和动态稳定的协调。人权的这一潜在危险已经不同程度不同侧面地不幸地在现实中显现出来。
进入文明社会后,这种依附关系被制度化为身份关系,而贯穿于整个古代社会。值得注意的是,这种绝对命令源自独立的个人——上帝已经死了,唯有个人长存。
在人权领域,世界人权宣言和一系列国家人权公约这一经验事实表明,对于人权的实践结论,或者说关于人们在个人和社会生活中所享有的各种权利的共同表述方式,虽然很难达成,但终究是可能的,只要人们不纠结于为什么。但究其实质,人权作为社会的核心价值却不能担当起引领社会走出这一悖论的根本原因在于,人权仍然是现代性的概念,它关注是的自由主义式的孤立个体,自然无法克服同样基于个体自由而生成的现代价值多元悖论。(二)最低限度的道德标准与基于人道原则的人权[30] 米尔恩教授认为,作为一种实用性和政治性的话语,人权概念并没有得到缜密的分析和审视。在当下,元规则表现为人际关系的处理方案,具化为权利和义务的内在二元结构。然而,在异彩纷呈的多元化时代,普遍赞同如果不是依附于外在的强制,就极有可能只是针对那些空洞的无意义口号。[20] 参见赵汀阳:《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》,中国人民大学出版社2009年版,第333页。
[8]因而,这种一致,实际是个体道德对于社会核心价值的遮蔽,从本质上讲,是社会核心价值的虚无化表现,此点构成现代社会道德困境的深刻肇源。这是自然法作为诸戒律集合体下义务与权利的内在逻辑,也是权利公共性的基础所在。
在这个意义上,义务的道德价值是双重的,它一方面从共同体的维度确认了那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则,彰显了共同体的伦理意蕴,另一方面则在实在法制度层面上提供了规制道德退步、引领个体道德进化的法律设置。例如,不得杀人是人的本性要求,但此条禁令不足以约束他人,因而,个体生命难以成为权利。
现代社会生活的中心是在钢筋水泥组织的城市当中,钢筋水泥透不出一点人情味,人与人之间的淡漠和彼此防范所造成的心理隔阂恐怕要比钢筋水泥还要深厚。在不断流动的现代性之下,万物俱流,一切善的观念不复久远,唯有权利恒久存在,此情此景之下,权利独立于善,似乎便成为历史唯一妥善的选择了。
然而,一个真正的全面的观点应该兼顾自然法要求中所包含的的义务和权利。在这个意义上,个体从自然存在升华为社会存在,实际上是个体参与到社会生活中,而正是权利,给予了个体参与社会生活的资格。由此可见,当人权丧失了对人的终极价值的关照而沦为个体私利的代言后,它已无从担当起作为社会核心价值组织和引领社会的重任,甚至还在不断助长现代性危机,乃至于走向极端而为专制张目。可以说,当代中国人权观念的勃兴,推动了法治建设,但也深刻影响了社会道德建设。
这种权利观念用纯利益计算式的功利考量取代价值判断,去除了善恶判断的空间,进而渐渐失去了判断好坏的能力,彻底沦为利益的附庸。一元型的宗教道德权威意味着一个同质化的社会,从中艰难生长的差异性被视为新生的进步力量。
这里虽然有一个从个体理性人尊严向作为共同体立基之本的普遍道德的逻辑转换及其学理论证(康德哲学的主旨之一),但在逻辑上人类组成社会必然会经历这样的过程,而且事实上这个过程也实现了(这也是马里旦相信人们会形成某种实践知识的依据所在)。应该说,在流动的现代性之下,稳定的秩序需求是人类生活的基本保障,因此,以既存秩序的调整顺应人权要求,需要一种有关秩序成本和人权收益的比例判断。
如同赵汀阳教授所深刻分析的:当人权从最初的前卫思想转变为固定信仰,人权观念就不再被反思和怀疑,它在思想上就死了,只剩下思想的遗产——盲目信念。相应的,由道德原则推导出的权利也是最低限度的,只为社会文化的差异设立某种最低限度的道德限制,这就使得人权可以与不同共同体的差异相互适应,依据所处共同体的习俗道德来进行具体的解释适用。
再者,权利亦可防止国家以善的名义和理由来侵害个体,可帮助个体实现自我保存,从而也为对善的自由选择以及社会的整体秩序提供了保障。这个权利悖论是价值混论和社会失控的根源——随便什么自由和利益要求都可能通过足够凶猛的嚷嚷闹闹而被搞成人权,而各种批评被认为是政治不正确。对于关系而言,它的元规则是公正。这一现象恰恰符合上述特定历史情境下的公共性的特定使命。
上述原则意味着个体在社会生活中所承担的义务。人作为人就享有权利的界定方式,是对依托人性证成人权的逻辑延续与深化,但二者的历史语境及其意义却显著不同。
个人主义首先会使公德的源泉干涸,个人主义会打击和破坏其他一切美德,最后沦为利己主义。吕波:《人权与道德》,载公丕祥主编:《法制现代化研究》(第六卷),南京师范大学出版社2000年版。
就此而言,前一种自由是个体自主性的彰显,个体不受任何外在性支配,是绝对自主的,是赤裸裸的个人,而后一种自由则保证了这类赤裸裸的个人不是不受任何制约的野兽,而是能为自己立道德法来约束自己,从而对自己和他人都能负道德责任的道德个体。这一逻辑的预设是,作为伦理生物的人首先是一种自然存在。
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